El día 2 de diciembre de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó su muy esperada sentencia en A, B y C, marcando un momento crucial para los solicitantes de asilo de la comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales) en la Unión Europea. El caso se trataba de tres solicitudes de asilo rechazadas por no haber demostrado su orientación sexual. Aunque el Tribunal confirmó que la declaración de un solicitante sobre su inclinación sexual no es por sí misma suficiente y que un Estado tiene derecho a llevar a cabo evaluaciones para verificarla, también estableció una serie de consideraciones que sitúan firmemente la dignidad del solicitante y su derecho al respeto de la vida privada y familia en el centro de dicha evaluación.
Entonces, ¿qué limitaciones estableció el Tribunal y por qué son importantes?
Primero, el Tribunal concluyó que las evaluaciones basadas únicamente en conceptos estereotipados asociados a los homosexuales no permiten las autoridades del Estado a tener en cuenta la situación particular y las circunstancias personales del solicitante de asilo, según lo requieren las directivas de la Unión Europea en materia de asilo (párr. 60-62). Si bien se agradece este asesoramiento, el Tribunal podría haber llegado más lejos al prohibir totalmente el recurso a conceptos sesgados por estereotipos, con el fin de ofrecer más protección a los solicitantes de asilo del colectivo LGBT, particularmente contra la discriminación.
La segunda y la tercera práctica que criticó el Tribunal fueron: los funcionarios del Estado que hacen preguntas acerca de las prácticas sexuales del solicitante (párr.64); los funcionarios del Estado que obligan que un solicitante se somete a eventuales «exámenes» para demostrar su sexualidad o que incluso aceptan la presentación por dichos solicitantes de pruebas como fotos o grabaciones de vídeo de sus actos íntimos (párr. 65-66). En cuanto a la primera práctica, se la considera como una violación del derecho al respeto de la vida privada y familia (art. 7 de la CDFEU); en cuanto a la segunda, el Tribunal de Luxemburgo afirmó que dichas pruebas “pueden menoscabar la dignidad humana” (párr. 65; véase art.1 de la CDFEU). Aunque no hay una referencia expresa a la dignidad en la Convención Europea de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido el respeto por la dignidad humana (acompañada de la libertad humana) como “la esencia misma” de la Convención (párr. 44, SW c. UK 1995).
De hecho, está bien documentada la tendencia alarmante de algunos países europeos a usar las evaluaciones enfocadas en el comportamiento sexual de un solicitante en lugar de reconocer que la orientación sexual forma una parte fundamental de la identidad personal. La práctica de la ‘evaluación sexodiagnóstica’ que incluía una entrevista con un sexólogo además de la denominada ‘evaluación falométrica’ y que se llevó a cabo en la República Checa entre 2008 y 2010 quizás es uno de los ejemplos que siempre se cita (Śledzińska-Simon y Śmiszek 2013; UNHCR 2011).
Sin embargo, someter a los solicitantes de asilo de la comunidad LGBT a las evaluaciones, que pueden ser incompatibles con su derecho a no ser sometidos a tratos degradantes según el derecho europeo (véase art. 3 CEDH50, art. 4 CDFEU) e internacional (véase art.5 DUDH48; art. 7 PIDCP66; art 1(1) CCT84), no es solo una cuestión europea, sino también global, y ha sido una fuente de preocupación para las Naciones Unidas y sus distintos comités. Por ejemplo en su dictamen nº 25/2009 sobre Egipto, el Grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre Detención arbitraria duramente criticó la práctica de obligar a los hombres a que hagan exámenes médicos anales para determinar su orientación sexual, describiéndola como una violación de la integridad corporal. De manera similar, el Comité de Naciones Unidas contra la Tortura y el Relator Especial sobre la tortura han condenado la utilización de exámenes ‘invasivos’, describiéndolos como intrusivos y degradantes (pág.26, OHCHR 2012).
El cuarto y asesoramiento final que estableció el Tribunal es que las autoridades competentes no deben considerar que el solicitante carezca de credibilidad por no haber invocado su orientación sexual en la primera ocasión que se le ofreció de exponer los motivos de persecución (párr. 67-71). Esto es especialmente importante dado la posible reticencia de muchos solicitantes a revelar aspectos íntimos de su vida.
Aunque la sentencia ha hecho en muchos aspectos progresos importantes, como hemos visto, el Tribunal de Luxemburgo ha recibido muchas críticas por no ofrecer ni apoyar ningún método alternativo de evaluación para determinar la orientación sexual de un solicitante. Por lo tanto, este breve artículo finaliza considerando el modelo ‘DSSH’ (en inglés ‘Difference, Stigma, Shame, Harm’; en español – ‘Diferencia, Estimga, Vergüenza y Daño’), desarrollado por S Chelvan, un abogado inglés reconocido como muy influyente en el campo de los derechos del colectivo LGBT.
Habiendo sido aprobado por el ACNUR (la Agencia de la ONU para los Refugiados) en sus “Directrices sobre protección internacional” de 2012 (párr.62) y con la impartición de cursos de formación sobre el modelo en muchos países del mundo, el modelo ‘DSSH’ se está transformando en el método de evaluación más popular para profesionales y autoridades competentes en Europa y más allá de sus fronteras.
El principio que sustenta el modelo es el de proporcionar preguntas «detonadoras» específicas que faciliten la capacidad del solicitante de divulgar su narrativa y permitan en mayor profundidad la investigación de su orientación sexual. Pone el acento en “la narrativa” en lugar de en cómo es revelada, como lo sostiene firmemente S Chelvan (2012). Reafirma también el principio de que la orientación sexual es una expresión de su identidad personal, evitando de este modo reducir la inclinación sexual al comportamiento sexual.
La ‘D’ se refiere a ‘diferencia’ y al rechazo o a la incapacidad del solicitante de adaptarse al modelo heterosexual o a los roles de género de la sociedad en cuestión, concienciándolos sobre su ‘diferencia’. En este caso, un tomador de decisiones puede iniciar una entrevista con una pregunta tal “¿Cuando se dio cuenta por primera vez de que era diferente?”
La segunda letra ‘S’ representa ‘Stigma’ en inglés (‘Estigma’ en español) y se relaciona con el reconocimiento de que miembros de la familia, amigos o “la mayoría” pueden desaprobar el comportamiento y/o la identidad del solicitante. Puede reforzarse por nociones culturales y religiosas, así como por las leyes del Estado. Íntimamente asociados a ‘Stigma’ están los los sentimientos de ‘Shame’ (o en español ‘vergüenza’), que están representados por la tercera letra del modelo; un sentimiento generalmente asociado con una sensación de «ser distinto» y del autorrechazo.
La letra final ‘H’ se refiere a ‘Harm’ (en español ‘daño’) que es causado en las personas LGTB por las propias instituciones estatales o por agentes no estatales ante las diferencias percibidas. Es importante hacer hincapié en que es fundamental que haya la posibilidad de que se produzca algún tipo de daño para que una solicitud de asilo y de protección internacional sea viable.
Para obtener información precisa sobre el modelo ‘DSSH’ de S Chelvan, visite este enlace por favor.
Fuente:
- Chelvan, S (2014). ‘From ABC to DSSH: How to prove that you are a gay refugee?’ Free Movement Blog.
- Foot, Helen (2014), ‘EU court bans credibility ‘tests’ for gay refugees’. Free Movement Blog.
- ILGA Europa (2014) ‘Sexual orientation and refugee status – CJEU steps in to protect the rights of asylum seekers.
- OHCHR (2012), ‘Born Free and Equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law.
- Śledzińska-Simon & Śmiszek (2013), ‘LGBTI asylum claims – the Central and Eastern European perspective’, Forced Migration Review.
- UNHCR (2011), ‘Comments on the Practice of Phallometry in the Czech Republic to Determine the Credibility of Asylum Claims based on Persecution due to Sexual Orientation’
- UNHCR (2012), ‘GUIDELINES ON INTERNATIONAL PROTECTION NO. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1’
